PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN ROMA

En Roma se conocieron tres sistemas de procedimiento, los mismos que se han conocido a lo largo de muchos años: 

1. LAS LEGIS ACTIONES.                                                                                                                                Fue un sistema propuesto por la ley de las XII tablas, era una citación que hacia el demandante al demandado a que compareciera ante a un magistrado de manera privada. Lo que hacia el demandante era un acto propio, todo lo que allí se hablaba se escribía sin cambiar absolutamente ninguna palabra.                                          En esta etapa, el legislador tenia como misión recoger el IUS CIVILE que tenia como finalidad otorgar seguridad al ciudadano romano.  Las acciones de la ley (Legis actiones) fueron el primer sistema procesal romano que reglamento el procedimiento sobre las bases consuetudinarias e introdujo nuevas acciones.   
2. SISTEMA FORMULARIO.                                                                                                                       Llamado también sistema ordinario conocido en el siglo VII, ley que introduce el cambio, pues las partes tenían la facultad de escoger entre los dos sistemas, hasta que se terminó las legis actiones.                 Se caracterizó por la substitución de las solemnidades orales, con las que se daba la litis contestatio, donde se redactaba una formula que resumía los términos de pleito, y se basaba en el imperium del magistrado.             El magistrado en ocasiones no entregaba la formula, y ese caso se daba cuando no cumplía con tres requisitos: cuando los hechos que exponía el demandante no correspondía con las acciones previstas en el edicto; cuando la pretensión del demandante parecía como inadmisible según las explicaciones del demandado y ; y cuando el demandado se rehusaba a jurar.   
3. SISTEMA EXTRAORDINARIO.                                                                                                                           En este sistema se adoptó el recursus , contra la sentencia, seguido de la apellatio, por medio del cual se solicitaba la intercessio de los magistrados para subsanar las posibles violaciones del derecho. Mediante esta etapa pasa de ser privado a ser público , y como en un principio era excepcional, por eso se llamó extraordinario, que luego finalmente llegó a ser un procedimiento general y ordinario.                                 Desaparecen también los efectos de la litis contestatio, que surgía a partir de la presentación y aceptación de la formula y se dio paso a la contrademanda o demanda de reconversion. 

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Se entiende por modos de extinguir las obligaciones aquellos actos y hechos jurídicos en virtud de los cuales se disuelve o extingue el vínculo obligatorio que une al deudor y al acreedor. El vínculo entre el deudor y el acreedor no estaba llamado a perpetuarse indefinidamente. Debía en un momento en el que el deudor se liberaría de la carga de su obligación y entonces esta ultima quedaba extinguida. 


Los medios que extinguían la obligación ipso jure eran: 

• El pago: significaba la ruptura del vinculo jurídico de la obligación, era el medio propio y natural de extinguir toda obligación. Producia al acreedor el beneficio que debía reportar de su acreencia.  
• La novacion: Era la extinción de una obligación preexistente y la simultanea creación de otra, jurídicamente distinta de la primera y a que ella sustituye.                                                             Elementos de la novacion. 

• Una obligacion preexistente (debe ser valida y que podia ser civil o natural).

• Una obligacion nueva

•  Identidad del objeto en la obligacion que se extinguia

•  La intención claramente expresada de extinguir la obligación para crear otra distinta. 

• La aceptilacion: consistía en la liberación del deudor hecha por el acreedor mediante el empleo de diversas palabras solemne. Era una forma verbal de extinción de las obligaciones.  
• La confusión:  La confusión es un modo de extinguir las obligaciones que sucede cuando concurren las calidades de deudor y acreedor en una sola persona.  
• La perdida de la cosa debida 
• La capitis deminutio  
• El mutuo discentimiento.    

DAÑOS Y PERJUICIOS

Cuando el deudor retardaba culpable o dolosamente el cumplimiento de la obligación, era civilmente responsable de las consecuencias de su mora. 

Si el deudor no ejecutaba la obligación por culpa o dolo, debía indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios a consecuencia de la no ejecución ; y si incurría en mora debía indemnizar los daños y perjuicios provenientes de ella. 

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

• DAÑO EMERGENTE.  Era la perdida que representa para el acreedor el verse privado del objeto propio de la obligación.                                                                                                                                                                                           
• LUCRO CESANTE.  Era la ganancia que el acreedor había reportado de ese objeto en su poder, y que no ha reportado a consecuencia del incumplimiento o de la mora del deudor.                                                                                             

La indemnización por daños y perjuicios podía fijarse de dos modos: 

1. Por medio del juez: Correspondía al juez en la sentencia fijar el monto de la indemnización, según su prudente arbitrio.
2. Fijada por la ley: en el caso de mora en el pago de una cantidad de dinero. 
3. Fijada por las partes: cuando estas convenian en que el deudor pagara al acreedor determinada suma de dinero en el caso de que no ejecutara la obligacion o demoraba su cumplimiento. 

CLÁUSULA PENAL

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.                                                                                 

Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

OBJETO DEL CONTRATO

El objeto es el elemento principal de toda clase de contrato. 
El objeto del contrato es la misma cosa o el hecho positivo o negativo que se trata de entregar, ejecutar o no ejecutar. 
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. (C.C. 1507)


REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO

1. El objeto debía ser posible.
2. Debía ser lícito
3. Debía ser suficientemente determinado
4. El objeto del contrato debía ser materia de una prestación apreciable en dinero, destinada al acreedor y no a otra persona
5. Debía ser materia de prestación propia del deudor que había contratado. 

CONCEPTOS DE TUTELA Y CURATELA

El emperador Justiniano recogió la definición que de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año 51 a.C., quien de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre (persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su edad no puede defenderse por sí mismo”.

Quien, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, quien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más, cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.



¿Quién hacía la designación del tutor?
La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima o dativa.

Clases de tutela:

-Testamentaria: Se hace a través de un testamento, es la más importante, supera a todas las demás. Era en su origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía el pater familiae sobre los impúberes, que a la muerte de aquel se hacían sui iuris.

-Legitima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La ley de las XII tablas llamo tutor al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar tutor para el hijo, por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles; en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -del del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

-Dativa: Impartida por la autoridad, que designa al tutor, tenía lugar cuando no existían los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un tutor que se llamaba tutor atilianus, porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III a.C.

EXCUSAS e INCAPACIDADES para el EJERCICIO DE LA TUTELA

La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.

Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la "abdicatio tutelae".

El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.

El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima.

Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.
b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.
d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

Formalidades Previas para entrar a ejercer la tutela:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

FUNCIONES DEL TUTOR

Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

Las funciones del tutor se resumen en las auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio del pupilo.

a) Autorictatis interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico realizado por el pupilo.
b) Negotiorum gestio en la infantia del pupilo, el tutor realiza los actos jurídicos mediante la negotiorum gestio. El autor administra y los actos los lleva a cabo sin la colaboración del pupilo; es decir los realiza en nombre propio.

Restricciones a los poderes del tutor:

-No podía hacer con los bienes del pupilo donación alguna.
-No podía vender los bienes del pupilo
-No podía hacer uso personal del capital del pupilo.

Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo.

En cambio, en la auctoritas, el pupilo ya había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, era quien obraba en su propio nombre, limitándose el tutor a completar su capacidad. Se colige de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno, actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:

1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:
• "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y

• "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo la devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es al duplo.

2. Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías.

• "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la gestión.

• "Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulación, garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizados la tutela.

3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.

4. Bajo el emperador Claudio: los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su nombramiento.

5. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

6. Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.



LA CURATELA

Concepto:

La curatela es un encargo de administración hecho por la potestas política (Pretor) de un patrimonio privado, cuyo titular Sui Juris púber, tiene limitada su capacidad de obrar. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

Clases de Curatela:

La ley de las XII tablas organizó la curatela únicamente para los incapacitados accidentales: los a) furiosi sin intervalos lúcidos y los b) prodigi, después por disposiciones del pretor se protege a los mente capti, los sordos, los mudos, así como los incapacitados de otro orden.

-Cura furiosi: La ley decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que el loco sui iuri y púber, es decir que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados.

-Cura prodigi: La ley de las XII tablas consideraba prodigo a aquella persona que no era capaz de llevar cuenta y limite de sus gastos, sino que se arruina dilapidaban y malgastando sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre.

-Cura mente capti: A los disminuidos en su capacidad.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

- Cura minorum XXV annis: Después de la Segunda Guerra Púnica, al incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela, la cura minorum XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó una ley, lex laetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los negocios celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados.

Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas

CONTRATOS EN ROMA Y SU CLASIFICACIÓN

Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. (C.C. 1495)


Los elementos esenciales del contrato son: el consentimiento, la capacidad y el objeto. 


CONSENTIMIENTO

Hace referencia a la exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Aquí juega un papel fundamental en el marco de la autonomía de la voluntad.

REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO:

Para poder prestar un consentimiento que sea jurídicamente válido es necesario cumplir determinados requisitos:

En general, es necesario tener suficiente capacidad de obrar. En general, se puede decir que no pueden prestar su consentimiento los menores de edad o incapacitados.

Sin embargo, puede darse el caso de que la incapacidad de prestar consentimiento sólo abarque a una serie de actos jurídicos, y no a otros.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

•  ERROR:  Existen diferentes clases de error: si hay error en la naturaleza del contrato; error en el objeto del contrato; error en la persona y error en la substancia. "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento" (C.C. 1509).
• FUERZA: Son los actos de fuerza material capaces de intimidar y obligar a una persona a prestar su consentimiento en un contrato. 
• DOLO: Son los manejos fraudulentos desarrollados por una persona. 

• CAPACIDAD

Es la aptitud jurídica de una persona para contratar. La capacidad para contratar es la regla general, y la incapacidad es la excepción.    

INCAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES:

• Proveniente de la edad. 
• Por ciertas afecciones o alteraciones mentales
• Por prodigalidad
• Proveniente del sexo. las mujeres no tenían derecho de contraer obligaciones
• Por el estado de esclavitud. 

OBLIGACIONES CONTRACTUALES:

La celebración del contrato. La ley aplicable al fondo de la relación jurídica. La ejecución de las prestaciones contractuales. Tratados de cobertura y actividad económica. Las inversiones de capital extranjero. Funciones notariales y funciones de asistencia en el ámbito del comercio internacional. 

RESPONSABILIDAD CIVIL  EXTRA CONTRACTUALES:

Es la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios. Díez-Picazo define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido». Aunque la persona que responde suele ser la causante del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por hechos ajenos», como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor con motivo de la circulación.es decir móvil.

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), se habla de responsabilidad extracontractual, la cual a su vez puede ser o bien delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito) o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), se habla entonces de responsabilidad contractual.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

CONTRATOS VERBALES Y ESCRITOS.

Los contratos verbales eran aquellos en los cuales se necesitaba para su perfección el  empleo de determinadas palabras. Los escritos eran aquellos que no podían perfeccionarse sino por medio de la escritura.   

CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO. 

El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;

y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. 
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

SUCESIONES

Es el hecho jurídico por el cual una persona viviente ocupa el lugar de una persona muerta, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Es entregar los bienes a los familiares después de haber fallecido.


Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus  derechos y obligaciones. El título es singular cuando se sucede en una o más cosas singularmente determinadas. 

LA HERENCIA

Es la sucesión en todos los derechos que tuvo el causante (así se llama el fallecido en el der. Civil). 

Adquisición de la herencia.


Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

Sucesion legitima o "ab intestato" 
Es la que proviene de la ley a falta de testamento.

Ley Falcidia: sobre los legados. No se puede legar mas de tres cuartos de la herencia y que el heredero conserve al menos el cuarto de la sucesion.

OBLIGACIONES

La obligación es un vinculo jurídico que nos impone la necesidad de satisfacer o pagar a otro una cosa según el derecho de nuestra ciudad. 



Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia (C.C. 1494). 

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS OBLIGACIONES  EN ROMA

1. vinculo juridico entre 2 personas: es cuando las partes pactan
2. sujeto activo : puede ejercer el derecho  dependiendo de quien incumple la obligacion
3. sujeto pasivo: es el que incumple y tiene la obligacion
4. el objeto : es entregar un bien y la otra parte paga por el
5.una accion del acreedor a el deudor : obligacion

Las obligaciones se clasifican en: Obligaciones civiles (son aquellas que puedo ejercer judicialmente y civilmente) y Obligaciones naturales (cuando el acreedor no cuenta con una  accion juridica  para hacer efectivo el  cumplimiento  de la obligación).

CONSENTIMIENTO
Es el acuerdo de las voluntades de dos o mas personas, encaminadas a establecer entre ellas una relación jurídica.  

SERVIDUMBRES

La servidumbre, en Roma era un derecho real sobre una cosa ajena, en beneficio de un fundo o de una persona determinada. Son los caminos, aguas, petróleos, gas. entre otros. tiene que llevar mínimo un año una servidumbre de hecho cuando no se paga por ella.

Existía en Roma dos clases de servidumbres: servidumbres prediales y personales.

1. Servidumbres Prediales

Es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño (C.C. 879) 

Estas servidumbres prediales se subdividen en urbanas y rurales. Un fundo urbano era una casa o un edificio, aún cuando estuviera en el campo. Un fundo rural era todo terreno no edificado, cualquiera que fuera su situación. 

     2.   Servidumbres Personales
Son aquellas que están constituidas en beneficio de una o más personas o de una comunidad.

Las servidumbres personales eran: el usufructo, el uso, la habitación, y los servicios de los esclavos o de los animales ajenos. 


Otras clasificaciones de servidumbres.

• Continuas: Continuas son aquellas cuyo uso es y puede ser continuo sin que exista un hecho actual del hombre. Ej.: Electroducto - Vistas
• Discontinuas: Son aquellas que requieren del hecho actual del hombre para ser ejercidas. Ej.: Paso - Tránsito
• Aparentes o no aparentes: Aparentes son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.
• Positivas o negativas: Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria lícito sin la servidumbre.
• Legales o voluntarias: Las servidumbres pueden establecerse por la ley(u otras normas del ordenamiento jurídico) o por la voluntad de los propietarios

LA PROPIEDAD O DOMINIO

La propiedad es el poder que le confiere al titular el poder más amplio sobre una cosa. Es dueño de todas las utilidades que pueda producir.

El derecho de propiedad autoriza al propietario de una cosa para gozar y disponer de ella con las limitaciones que fijan las leyes.

El dominio son las acciones legales que puede ejercer cualquier persona sobre su propiedad.

Medios de adquirir el dominio

• La mancipatio. Exigía la presencia del enajenante, del adquiriente, de cinco testigos y de la cosa u objeto debía estar presente. Era un negocio jurídico que sirvió para crearse muchos derechos subjetivos. 
• La in jure cessio. Consistía en un juicio simulado y que empleaba la misma que el mancipatio para contraer toda clase de obligaciones y crear toda clase de derechos y obligaciones. 
• La adjudicatio. Era el otorgamiento judicial a la división de una cosa u objeto de la cosa común, el juez atribuía a cada uno de los litigantes la parte que le correspondiera se puede tomar; v:gr. la familia en la herencia.
• La usucapio. Modo de adquirir la propiedad por medio de la posesión continua de una cosa, durante el tiempo  fijado por la ley.   

LA POSESIÓN

La posesión es la tenencia de una cosa con animo de señor y dueño.
Esta posesión esta compuesta de dos elementos:

• El animus o elemento intencional o subjetivo: que era el animo de señor y dueño.
• El corpus o elemento material: era la tenencia de la cosa. 

Clases de posesión.

• Posesión justa e injusta.

La posesión se decía justa cuando había empezado sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad. 

Se habla de posesión injusta cuando se ha llevado a cabo con uno de estos vicios. Con clandestinidad (cuando se había tomado la cosa ocultando el hecho al anterior poseedor para evitar su resistencia), con violencia (cuando se había ejercido esta contra las personas o tomando las cosas para hacerse a la posesión)  y con precariedad (precaria cuando se había empezado por concesión de otra persona). 

• Posesión de buena fe o de mala fe.

Posesión de buena fe era la que se adquiría con la convicción de no violarse en ella derecho ajeno, este es, en la creencia sincera de ser legitima. La que de esa manera no se adquiría, era de mala fe.


Hay dos procesos que amparan la posesión que son :

1. proceso de pertenencia
2. proceso judicial posesorio 

LEY DE LAS DOCE TABLAS

EN LA MONARQUÍA

El origen mítico de Roma, retratado en la Eneida de Virgilio, se remonta a Eneas, un troyano que escapó de la destrucción de su ciudad a manos de los griegos y llegó a la península itálica. Allí se casó con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio.
Entre sus descendientes se cuentan Rómulo y Remo, abandonados por orden de un usurpador del trono, su tío-abuelo Amulio; Tito Livio, en su obra histórica Desde la fundación de Roma, describe sus vidas. Una loba ayuda a que sobrevivan Rómulo y Remo, y luego los cría un pastor, Faustulo. Al crecer, regresan a su tierra, destituyen a Amulio, y reponen a Numitor, su abuelo, en el trono. Rómulo y Remo deciden fundar una ciudad cerca del lugar de su crianza; Rómulo propone que sea cerca al Monte Palatino, y Remo cerca al
monte Aventino.
Ellos intepretan la voluntad de los dioses, contando las aves, y la decisión de Rómulo prevalece. Él funda Roma el 21de abril de 753 aec, y asesina a su hermano.  Rómulo fue el primer monarca romano.

 Antes de las Doce Tablas, Roma ya conocía organizaciones llamadas comicios, en las que el pueblo se reunía a votar diferentes tipos de asuntos. Una de ellas, originalmente militar, se convirtió en una asamblea política por una reforma del rey Servio Tulio.

 Generalidades

La Ley de las Doce Tablas constituye el primer esfuerzo romano por catalogar y organizar el derecho. Fue, además, una inversión en seguridad jurídica por la cual los plebeyos tuvieron que luchar.

El texto original de La Ley de las Doce Tablas no sobrevivió hasta nuestros días. Se dice que las tablas originales quedaron destruidas cuando los galos quemaron la ciudad de Roma en el año 390 aec. Muchas de las referencias modernas están basadas en la recopilación que realizó Schöll, y que publicó en 1886 bajo el nombre de Legis XII tabularum reliquiae.


Las Tablas

La Ley está dividida en Tablas, y cada tabla está dividida en leyes. Las Doce Tablas tienen los siguientes encabezados o temas, aunque no todos los doctrinantes las clasifican de la misma forma:

1. Sobre el llamamiento a juicio
2. Sobre los juicios y los robos
3. Sobre los préstamos
4. Sobre los derechos de los padres, y el matrimonio
5. Sobre la sucesión y las guardas
6. Sobre la propiedad y la posesión
7. Sobre los crímenes
8. Sobre los derechos reales
9. Sobre el derecho público
10. Sobre las leyes religiosas

11. Suplemento a las cinco tablas anteriores
12. Suplemento a las cinco tablas anteriores

•  “Cuando una parte en un pleito es entregada a varias personas, en razón de una deuda, después de que lo hayan expuesto en el Foro durante tres días de mercado, esas personas podrán dividir al deudor en pedazos distintos, si desean hacerlo; y si cualquiera de esas personas, por la división, obtiene más o menos de lo que se merece, no será responsable por haberlo hecho” (Tabla 3.6).
•  “Quien corte injustamente los árboles de otro pagará 20 ases por cada árbol” (Tabla 8.11).

En esta norma se basa la famosa interpretación que señala Gayo (Instituciones 4.11): “De ahí que, quien al reclamar por unas cepas cortadas mencionaba la palabra ‘cepa’ en su acción, decían los jurisconsultos que
perdía el pleito, ya que debía decir ‘árboles,’ pues la ley de las Doce Tablas en virtud de la que competía la acción por las cepas cortadas hablaba de ‘árboles’”. El formalismo que muestra Gayo era propio de los
métodos de interpretación de la Ley de las Doce Tablas, que, de acuerdo con Hans Julius Wolff (1951: 63-65) eran: Formalismo, Extensión del significado, Analogía, y Efectos distintos al propósito original.

CLASIFICACIÓN TÍPICA DEL DERECHO

Las ideas más comunes de los juristas aceptan que existen dos grandes ramas del derecho: Derecho Privado y Derecho Público.

El Derecho Privado es el que concierne a los intereses privados de los individuos particulares, que rige las relaciones de este orden entre ellos.

El Derecho Público es la rama que se refiere a las normas que rigen el interés del Estado como representante de una Nación, el de la sociedad como tal, y la organización de las cosas públicas.

El Derecho Privado tiene a su vez a los siguientes:

• DERECHO CIVIL.- es la rama del derecho que se ocupa del estudio de las relaciones civiles de los individuos entre sí como particulares, su estado, su capacidad, la organización de la familia, el régimen de los bienes y el estudio de los contratos

• EL DERECHO MERCANTIL.-se ocupa del estudio de las relaciones civiles de los individuos como particulares cuando éstos tienen el carácter de comerciantes o, sin serlo ejecutan actos de comercio.

• DERECHO DEL TRABAJO.- se ocupa de estudiar las relaciones de los individuos particulares, que guardan la situación de ser patrones y trabajadores.

El Derecho Público tiene las siguientes ramas.

• EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- se ocupa de determinar la forma del Estado como representante jurídico de una Nación; así como determinar la extensión de los derechos de esos poderes respecto a los individuos como tales y como ciudadanos.

• EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- tiene por objeto la organización y funcionamiento de los poderes públicos, en cuanto constituyen un gobierno o poder ejecutivo y determina la organización y la actividad, a la vez jurídica y técnica de ese poder en su aspecto de administración pública, es decir de poder ejecutivo, así como la extensión de sus facultades y prerrogativas frente a los particulares.

• DERECHO PENAL.- determina los delitos y las sanciones que deben ponerse a quienes las cometen.

• DERECHO PROCESAL CIVIL.- tiene por objeto la organización de los tribunales civiles, su competencia y su jurisdicción, así como la determinación de los procedimientos que deben seguirse para hacer efectivos, es decir para realizar los derechos civiles de los particulares, como tales, mediante un procedimiento formal llamado proceso.

• DERECHO PROCESAL PENAL.- tiene por objeto la organización de los tribunales represivos, su competencia y la determinación de los procedimientos que deben seguirse para la averiguación de los delitos y castigo de los responsables de ellos.

• DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- determina los derechos y los deberes respectivos de los estados en sus relaciones mutuas.

• DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- tiene como principal objeto la resolución de los conflictos de jurisdicción, aplicables a los actos jurídicos que verifican los individuos de un país con otro.

DERECHO ROMANO. El conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dc).

ESTADOS DE LIBERTAD, DE CIUDADANÍA Y DE FAMILIA

ESTADO DE LIBERTAD


El estado de libertad, status libertatis, era la base de todo derecho, por cuanto constituía el elemento esencial de la personalidad humana.  El hombre que no era libre no era persona.  Los hombres se dividían, pues, en libres y esclavos.  Solo los hombres libres podían tener  estado de ciudadanía y de familia.

En la Institutas aparecen: ¨La  libertad, de donde viene la denominación de libres, es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza  o la ley  se lo impida¨.  (Et libertas, quidem ex qua etiam liberi vocantur, es naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi quod vi aut juro prohibetur). (Inst., 1,3,1,8).

 LA ESCLAVITUD

La condición jurídica del esclavo era la del bien patrimonial sujeto al poder absoluto de su amo o dueño (dominus).  Ese poder no era una potestad de persona a persona, sino un derecho real de una persona sobre un bien patrimonial.  Se le denominaba, sin embargo, potestad dominical.

Aquella condición del esclavo subsistió a pesar de los progresos del derecho romano a través de las distintas épocas de su historia, si bien con leyes atenuaciones.  Así, bajo el derecho de JUSTINIANO la siguiente:

1º)  No podía contraer matrimonio.  Sus uniones sexuales eran de hecho, no de derecho, y se denominaban contubernium.

2º)  No podía adquirir ni enajenar por cuanto no tenía un patrimonio propio a la manera de ser libre.  Sus actividades económicas eran de hecho, no de derecho, ya aprovechaban al dueño.  El dueño adquiría por medio del esclavo.  Este era, pues, un instrumento de adquisición para su dueño.  Pero, en cambio, no podía obligar al dueño en esas actividades de hecho.

Oportunamente veremos la atenuación de este principio riguroso.

3º)  El esclavo no podía ser sujeto activo ni pasivo de acciones judiciales, por cuanto no podía serlo de derecho.

Tales eran los preceptos fundamentales que regían la condición jurídica del esclavo.  Excepcionalmente se atenuaba en ciertos casos el rigor de aquellos principios.

 MANUMISION

Se daba el nombre a manumissio  al acto jurídico por el cual el amo o dueño del esclavo le daba la libertad.  Era pues, una libertad del amo que convertía al esclavo en hombre libre.  El manumitido recibía en adelante la denominación general de liberto (libertus o libertinus).  El amo que lo había manumitido se llamaba patronus respecto de su liberto, y este último quedaba con determinadas obligaciones  a favor de aquel.

El hombre libre que jamás había sido esclavo se llamaba ingenuo (ingenuus) y tenía una condición jurídica y social inferior.

ESTADO DE CIUDADANÍA

Los hombres libres se clasificaban en ciudadanos y en no ciudadanos. 

LOS CIUDADANOS

El estado de ciudadanía, status civitatis, que comprendía a su vez, en el derecho público, el ius suffraggi  y el ius honorum; en el derecho privado, el ius connubii y el ius commercii.

 

•      El ius suffraggi era el derecho de votar en los comicios.
•     El ius honorum era el derecho a ocupar las magistraturas y dignidades del estado.
•      El ius connubii era el derecho de contraer matrimonio de derecho civil (justae nuptiae).
•     El ius commercii era el derecho de adquirir y enajenar por los medios del derecho civil (ius civile).

 LOS NO CIUDADANOS

Los que no tenían la calidad privilegiada de ciudadanos estaban excluidos de las prerrogativas del ius gentium, que era el derecho común, y no al ius civile, reservado a los ciudadanos romanos.

Los peregrinos eran los extranjeros residentes en Roma.  Los Latinos se clasificaban en latini veteres, latini coloniari y altini iuniani.

Los latinis veteres eran los habitantes del antiguo latium, que quedaron sujetos al poder de Roma.

Los latinis coloniari eran los habitantes de las colonias romanas.

Los latini iuniani eran cierta clase de libertos que la ley junia norbana asimiló a los latinos coloniales.

La división en ciudadanos y no ciudadanos fue atenuándose desde la época de los emperadores  Claudio y Marco Aurelio, hasta llegar a desaparecer por completo mediante el célebre edicto Antonio Caracalla en el año 212 de la era cristiana, que, por motivos de convivencia para el fisco, extendió el derecho a ciudadanía en todo el imperio.

ESTADO DE FAMILIA

PERSONAS ¨SUI IURIS¨ Y ¨ALIENI IURIS¨

Por otro aspecto consideradas, las personas se dividen, según el derecho  romano, en sui iuris y alieni iuris.  Las primeras son las que no están sujetas a la potestad de otra persona.  Las segundas son las que se hallan sometidas a potestad ajena.

Las potestades que una persona podía ejercer sobre otras eran:

1º)  La patria potestas (patria potestad);

                                                      2º)  La manus en el matrimonio y dominio del hombre sobre la mujer.

                                                      3º)  El mancipum hijo respecto al padre.

Estas dos últimas desaparecieron bajo el DERECHO JUSTINIANO.

No incluimos en estas potestades la del amo, dueño o señor sobre el esclavo, llamada ppotestad dominical, pues aquí estamos tratando de las potestades de una persona sobre otra persona, y la potestad dominical no era de persona a persona, toda vez que el esclavo no tenían personalidad civil.  Aquella potestad era tan solo el derecho de propiedad sobre un bien patrimonial.

Tampoco se incluye como potestad la función del tutor y del curador, porque estos cargos no implicaban una verdadera potestad sobre la persona del incapaz, ni en beneficio del guardador.  El tutor y el curador eran, por sobre todo, administradores de los bienes del incapaz y asesores de este en determinados actos de la vida civil.  Eran cargos establecidos como protección de los sui juris incapaces, según lo veremos oportunamente.

Era característico de las potestades de una persona sobre otra el que se consideraba instituídas en beneficio de quien las ejercía y no de quien a ellas se hallaba sometido.

PATRIA POTESTAD

La patria potestad (patria potestas) es, según el derecho romano, el conjunto de poderes que el jefe de la familia civil, tenía sobre las personas, los bienes y los ritos religiosos privados (sacra privata) de sus descendientes legítimos y personas a estos asimiladas, que se hallaran sometidas a dicha potestad.

La familia civil romana comprendía, pues, un conjunto de personas sometidas a la autoridad común de un jefe: el paterfamilias.  

Los agnados eran. Pues, las personas sujetas a la patria potestad del jefe de familia, o que lo estarían si este no hubiese muerto.  Era, por tanto, la agnación un vinculo puramente civil de parentesco.

A diferencia de la agnación llamábase cognación (cognatio) el parentesco fundado en los vínculos de sangre, con independencia de la composición civil de familia.  Los cognados eran, pues, los parientes por  sangre que no estaban o que no hubieran podido estar sometidos a la patria potestad.

La patria potestad era una institución propia del derecho civil.  No podía, por tanto, ser ejercida sino por ciudadanos romanos y sobre quienes tuvieran esa misma calidad.

La mujer no podía ser sujeto activo de la patria potestad, pero si podía ser sujeto pasivo.  Es decir, podía estar sometida a ella, pero no ejercerla.  Tampoco podían ejercerla las persona alieni juris.

Como todas las potestades del derecho romano, la patria potestad se hallaba instituida principalmente en provecho del paterfamilias.  Era un derecho para este.  La patria potestad se extendía:

1º)  a los hijos legítimos de cualquiera edad y de cualquier sexo, solteros o casados;

2º)  a los descendientes legítimos por línea paterna,  de toda edad y de cualquier sexo, solteros o casados;

3º)  a los hijos adoptados como tales por el paterfamilias, y

4º)  a la mujer in manu del paterfamilias.

Resultaba, pues, que los descendientes por línea materna se hallaban excluidos de la patria potestad del jefe de familia, hallándose sometidos a la del jefe de la familia de su respectivo ascendiente paterno.

Resultaba igualmente que ni la mayor edad del descendiente, ni su matrimonio, lo hacían salir de la patria potestad, y que esta se ejercía so solo sobre los descendientes del primer grado, si no los descendientes legítimos, de manera indefinida: nietos, biznietos, etc.

Las personas sometidas a la patria potestad se denominaban, en general, hijos de familia.

 ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se extendía a la persona y a los bienes del hijo de familia.

•       En cuanto a la persona.  En los primeros tiempos del derecho romano el paterfamilias tenían un poder absoluto sobre la persona del hijo; ejercía sobre el derecho de vida o muerte; podía manciparlo, o sea, cederlo a manera de venta a otra persona, y abandonarlo.
•    Pero aquellas instituciones inhumanas no subsistieron.  El progreso moral del derecho fue moderándolas, hasta hacerlas desaparecer, conservándose siempre una severa autoridad personal privada del paterfamilias sobre los hijos.
• 
  
•       En cuanto a los bienes.  El paterfamilias era considerado dueño absoluto del patrimonio absoluto del patrimonio formados por los hijos.

El hijo de familia no tenía, por regla general, patrimonio propio.  Sus adquisiciones ingresaban al patrimonio del paterfamilias, como las adquisiciones del esclavo enriquecían el patrimonio del amo.  Pero a  diferencia del esclavo,  el hijo de familia figuraba como persona en sus relaciones jurídicas.  Lo que sucedía era que las adquisiciones resultantes de tales relaciones, se fijaban en la cabeza del jefe de familia y no del hijo.

Se ha observado en el régimen patrimonial de la familia romana una especie de copropiedad llamada copropiedad familiar, aunque de naturaleza suigeneris.

Durante la vida del padre solo él tenía facultades dispositivas administrativas sobre el patrimonio.  Pero a su muerte, los hijos que estuvieran bajo su patria potestad entraban a recogerlo en calidad de sui heredes, que jurídicamente que significa herederos de su propio patrimonio.  El derecho de copropiedad de los hijos sobre el patrimonio familiar no venía, pues, a hacerse efectivo a la muerte del padre.

Este régimen del poder absoluto del padre sobre el patrimonio familiar, sufrió, sin embargo, con la evolución del derecho, profunda transformaciones.  Primeramente se conoció la institución denominada preculium profectitium, que constituía ya a una atenuación del régimen.  Formaban el peculio profecticio los bienes que el padre entregaba voluntariamente al hijo para su administración independiente, con la finalidad de educarlo en la práctica de los negocios.

El hijo podía, pues, comerciar independientemente con ese patrimonio, pero no podía cederlo gratuitamente ni disponer de él por testamento.  El padre, además, podía retirar el peculio cuando a bien tuviera.

El padre no tenía derecho alguno sobre ello sino en caso de que el hijo muriese sin haber otorgado testamento.  En una palabra, el hijo era considerado dueño de su peculio castrense.

Bajo el imperio, en el año 320 de la era cristiana, el emperador Constantino extendió por analogía a los bienes que adquiría el hijo en desempeño de cargos públicos, así como a los honorarios devengados en el ejercicio de profesiones liberales.

El hijo era considerado dueño de esos bienes, aunque no podían disponer de ellos por testamento, y su usufructo pertenecía al padre de familia mientras conservara dicho carácter.  Por tanto, cesaba ese derecho de usufructo si se extinguía la patria potestad.

 FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD

Las fuentes generadoras de la patria potestad eran  el matrimonio, la legitimación y la adopción .

Pero al hablar del matrimonio como fuente de la patria potestad debe entenderse el matrimonio del derecho civil o justae nuptiae.

EL MATRIMONIO

En las primeras épocas del derecho romano se tuvo un concepto elevado, idealista y semirreligioso del vínculo matrimonial.  En las últimas épocas se sustituyó por un concepto realista y puramente humano de la unión conyugal.

En los primeros tiempos el matrimonio debía contraerse de manera solemne, es decir, mediante la observancia de determinadas solemnidades y ritualidades, para que el marido adquiriera sobre la mujer la potestad denominada manus, según la cual la mujer casada quedaba sometida a manera de hija (loco filiae) a la patria potestad del marido, teniendo, por consiguiente, la misma situación jurídica del hijo de familia.

Las primitivas formas solemnes de constitución de la manus en el matrimonio fueron la confarreatio y la coemptio.

La confarreatio no era otra cosa que una ceremonia religiosa.  Los contrayentes comparecían ante el pontífice máximo, el flamen dialis o sacerdote de Júpiter y diez testigos, y allí se desarrollaba el conjunto de ritualidades y símbolos que constituían la ceremonia.  Entre esos ritos figuraba el sacrificio de una res, de cuya piel se sacaba una tira que unía a los contrayentes, sentados juntos, y el ofrecimiento de un pastel de harina (farreum) a Júpiter.

La coemptio, que era el procedimiento empleado en la época clásica para crear la potestad de la manus, era una forma ritual, pero no de  carácter religioso.

Era un símbolo de venta de la mujer al marido con la asistencia de la persona de quien aquella dependiera: el jefe de familia o el tutor.

No siendo esencial para la perfección del matrimonio la observancia de las formas rituales o de los medios de constitución de la manus, pudiere creerse que bastaba el simple consentimiento de los contrayentes para darle vida jurídica, siendo así como un contrato puramente consensual.  Más por el solo consentimiento de los contrayentes de unirse en matrimonio no quedaba formado el vínculo matrimonial o conyugal si la mujer no estaba en la casa del marido (in domu mariti) para que existiera la posibilidad material de  tener acceso a ella.

Solo desde ese momento quedaba perfeccionado el matrimonio, si bien no era esencial que se consumara el acto sexual.  Bastaba la posibilidad física de ello mediante la presencia de la mujer a disposición del marido, en casa de este.

Por lo demás, ninguna otra solemnidad esencial se exigía por derecho civil para la perfeccion del matrimonio.  Solía redactarse a veces un acta escrita (tabulae nuptiales), o celebrarse ante testigos, pero aquello no era solemnidad esencial, sino tan solo un medio de prueba.

REQUISITOS ESENCIALES PARA CONTRAER ¨IUSTAE NUPTIALE¨

Para contraer iustae nuptiae se requería:

1º)  La puertad de ambos contrayentes;

2º)  Libre consentimiento de los contrayentes;

3º)  consentimiento del jefe de familia;

4º)  Tener el ius connubii, y

5º)  La ausencia de impedimentos.                        

1º)  PUBERTAD En la definición del matrimonio no se expresada su finalidad primordial, la procreación, pero no por ello debe creerse que esa finalidad era extraña al matrimonio  según el derecho romano.  Todo lo contrario, el solo hecho de exigirse la pubertad como primer requisito para contraer  iustae nuptiae y de señalarse el matrimonio como la fuente principal de la patria potestad, demuestra, sin lugar a duda, la finalidad de la procreación en el matrimonio.

LA PUBERTAD como requisito esencial para la celebración del matrimonio debe entenderse en su sentido fisiológico.  Es la capacidad fisiológica, en el hombre para engendrar, y en la mujer para concebir.

Respecto de la mujer se fijó la edad de doce años como principio de la pubertad, considerando que por regla general la mujer a esa edad había adquirido un grado de desarrollo sexual que la hacía apta para concebir.

Respecto del hombre hubo divergencia de opiniones y de prácticas, en un principio de la fijación de la pubertad se hacía por el jefe de la familia, previo examen de los órganos genitales del hijo.  Esa práctica, combatida por la escuela de los proculeyanos bajo la influencia de los estoicos, y defendida por la escuela de los sabinianos, acabó por desaparecer, y se fijo la edad de los catorce años como inicial en la pubertad del hombre.

CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES.  En la época del poder absoluto del jefe de familia sobre el hijo sometido a su patria potestad pudo quizá violentarlo a contraer matrimonio sin su querer.  Pero desaparecido aquel poder omnímodo, quedó definitivamente establecido como requisito esencial del matrimonio, el consentimiento libre de los contrayentes:  Nuptias non concubitus, sed consensus facit.

No el concúbito sino el consentimiento hace el matrimonio (Dig.,50,17,30).

Consentimiento del jefe de familia. Siendo el contrayente sui juris no necesitaba el consentimiento de otra persona. Pero estando bajo la patria potestad necesitaba el consentimiento del jefe de familia, toda vez que del matrimonio del hijo podían nacer hijos que quedaban bajo la potestad de aquel. Respecto del descendiente varón se necesitaba no solo el consentimiento del jefe de familia, sino el de su padre directo, por cuanto si tenía hijos, podían venir a quedar en época futura bajo la potestad de este.

Ius connubii. Siendo las justae nuptiae institución reservada únicamente a la clase privilegiada de los ciudadanos romanos, debían tener ambos contrayentes el jus connubii o derecho de contraerlas, toda vez que este derecho era uno de los atributos propios y exclusivos del ius civitas. Este requisito dejo de tener importancia con la extensión del derecho de ciudadanía a todo el imperio.

Impedimentos. En ciertos casos no basta el lleno de requisitos esenciales para contraer matrimonio, en general, si concurrían determinadas circunstancias personales que inhabilitaban a los pretendidos contrayentes para casarse entre sí. Eran los impedimentos que, con causas diversas, han sido establecidos en todas las legislaciones.

Los impedimentos matrimoniales, según el derecho romano, se fundaban principalmente: en el parentesco dentro de cierto grado entre los pretendidos contribuyentes; en desigualdades de clases; en motivos de orden público, y en la protección de los incapaces sui iuris contra los posibles abusos de sus guardadores.